作者:曾杰,金融犯罪辩护律师,广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于曾杰律师专栏《金融犯罪辩护日记》,欢迎订阅者私信或留言沟通相关法律问题

导语:

罗辑思维是广告发布者,要他为其发布的广告中的产品负赔偿责任,非常困难,受害人需要承担极大的证明责任。同时,法院对于这种非消费的投资行为,更有可能倾向于认为投资人自己要承担投资风险,而不是转移风险给广告发布者,如果投资行为因犯罪行为而损失,有的法院也会认定损失的原因在于犯罪行为,如果广告发布者承担了相应的审核责任,就不用承担赔偿责任。

第一,贝米的客户就需要证明其发布的广告是虚假广告或违法广告;

第二,需要证明罗辑思维对虚假或违法广告是明知或者应该知道的;

第三,还要证明贝米的用户的购买行为,与罗辑思维的推荐有因果关系等等。

正文:

贝米包的投资受害人波及面广,损失大,未兑付本金约为 40.9亿, 笔者深感痛心,但是从法律角度而言,消费者向相关广告发布者索赔成功的案例并不少见,但贝米的用户如果想通过向贝米的广告合作方进行索赔,不论是从现行法律规定还是从相关判例来看,依然存在比较大的难度。

最近,有篇媒体稿件《5.4万人被“罗振宇们”推进深渊的165天》在各大互金投资者群里流传甚广,文中提到,很多贝米钱包的出借人,都是通过罗振宇、吴晓波等节目的推荐而购买的。

而贝米钱包在2018年爆雷,相关负责人因为非法吸收公众存款罪而被逮捕,据媒体报道,有5.4万人的资金无法兑付,由此引出两个问题,他们是否涉嫌虚假宣传,需要为此对投资人的退赔负责呢?为贝米钱包打广告、站台做推广的这些企业和个人,是否构成共犯?

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罗振宇们等广告发布者,是否要对爆雷负责?

根据《消费者权益保护法》和《广告法》的的相关规定,广告主对产品的质量负责。而罗振宇的网络平台,比如罗辑思维等节目,属于《广告法》规定的广告发布者,而贝米宝,则属于广告主。根据《广告法》发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主也就是贝米钱包依法承担责任。而广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

也就是说,如果罗辑思维等网络平台,如果要为贝米钱包的承担民事赔偿责任,第一,贝米的客户就需要证明其发布的广告是虚假广告或违法广告;第二,需要证明罗辑思维对虚假或违法广告是明知或者应该知道的;第三,不仅如此,还要证明贝米的用户的购买行为,与罗辑思维的推荐有因果关系等等。

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第一,贝米发布的广告是否是虚假广告或者违法广告?

如果贝米案是以集资诈骗罪定性,则相关广告信息可能就属于一种诈骗信息,比如曾有一个消费者在看到湖北日报的一个广告后,被发布广告的商家诈骗,被害人通过某家报纸的广告信息获得了诈骗犯罪嫌疑人发布的相关招商信息,被害人受骗后前往警方报案,警方以合同诈骗罪立案。该被害人随后起诉了发布该广告的报纸。法院就认定,因涉案广告刊登者以虚假的公司法定代表人身份证刊登广告,结合原告陈述其后期遭遇,以及公安机关以涉嫌合同诈骗立案的情况,可以看出广告刊登者其本意并不是真正欲“诚寻生产商合作”,而是涉嫌合同诈骗。因此就认定该广告内容为虚假广告。

当然,这种诈骗类案件认定虚假宣传,其实相对容易,这是因为虚假宣传是诈骗犯罪的犯罪构成之一。而贝米案是非法吸收公众存款罪,不是集资诈骗,直接认定其诈骗、虚假宣传就没那么容易。比如,罗辑思维在2015年的一期节目中,罗振宇推荐一款名为“贝米钱包”的理财软件,表示自己已经投入了不少资金,这行为属于一种典型的产品推荐。

而罗辑思维官方微博也发布一则内容:“哈啰,你是刚毕业的不久,赚的钱基本够自己吃喝的年轻人么?在成为未来的有钱人之前,有没有问过自己——我会有多赚钱?如果不会或者不太会,不要紧,在行的朋友来了。轻松理财,及时入账。不多说,我先去赚钱去了。”

这些商业宣传的内容,从目前的公开资料来看,属于一种比较典型的品牌推荐,突出的是贝米钱包的“理财”“帮助赚”的功能,这种对贝米平台或者品牌的宣传,一般都难以定义为虚假广告,比较典型的虚假广告,比如曾有消费者通过南方日报的广告,购买了某种收藏币,法院认定,南方日报发布的《四大功勋大银币》广告,不是银币,却宣称为银币;不是上海造币有限公司或者上海造币厂铸造,却宣称是上海造币厂铸造;不是中国人民银行发行、委托检验,却宣称中国人民银行发行、委托检验,故该广告为虚假广告,而如果是对商品或者相关服务有关的允诺信息与实际情况不符,对购买行为有实质性的影响,就可能构成一种虚假广告。

这种对产品本身属性的宣传,是否虚假就比较容易认定。而贝米钱包这种形式的宣传,除非罗振宇发布的相关中,存在对项目信息,投资标的、运营模式的虚假宣传,否则如果是单纯的品牌宣传,认定为虚假宣传就存在困难。

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第二,广告发布者对虚假广告的明知,更难证明

如果要广告发布者承担责任,证明广告内容为虚假广告仅仅是“万里征程第一步”,下一步的证明广告发布者对虚假广告是明知或者应该知道的则更加困难。因为根据《广告法》规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。如果需要广告发布者承担责任,需要证明其主观上是明知或者应该知的。

广告发布者的责任是“核对”,不是“核实”,是一种形式审查。

根据《广告法》第三十四条规定,“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。”此处的“核对”,并不是“核实”,也就是说,广告发布者只对广告内容做形式上的核对,比如根据 广告商的工商登记经营信息,核对其发布的产品是否在经营范围内,广告内容是否明显违反犯罪等等。

比如对于互联网金融行业,因为P2P本身不需要相关金融许可证,其属于备案制,因此,广告发布者对于该类企业广告的合作,主要是核对其《营业执照》、《增值电信业务经营许可证》,如果有存管银行合作,可能还要出具相关协议,而对于内容的审查,主要集中在跳转链接和广告内容是否具有一致性上。比如像罗辑思维微博中提供的跳转链接,罗辑思维作为广告主,就要审核跳转链接是不是贝米钱包所有,链接内容是否就是广告宣传的内容,该内容是否属于法律禁止的产品和服务。

而根据《消费者权益保护法》和《广告法》等都明确规定,广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。 比如前文所述的案例中,原告被骗消费者冯军诉称其看了涉案广告后被骗,造成其三十余万损失,被告波士堂公司辩称已尽到形式审查义务,但其提供不了广告主的真实身份信息,已构成发布虚假广告的行为,存在明显过错。

因此,从罗辑思维一方来看,其主要的经营责任就是核对广告主也就是贝米钱包法人主体的经营资格,核对其广告内容是否存在违法犯罪内容、是否与发布主体的信息一致等等。但实际上,贝米钱包的主要问题出在资金池运作导致的流动性问题,而其作为P2P机构的主体资质和运营资格是没有问题的,罗辑思维作为广告发布者,会重点审核其主体运营资质和产品宣传的合规问题(比如是否明确承诺保本付息)。

第三,以前最难证明的,是因果关系,在互联网时代相对容易了

在以往这类针对广告发布者的诉讼案件中,证明受害人的损失和广告发布行为的因果关系,往往非常难证明,比如在纸媒时代,消费者看过报纸的广告后,购买了相关产品,但是这个过程需要消费者自己举证,但是往往会遭遇举证困难的情形,因为购买决策是一个非常困难的过程。而在互联网时代,这个问题相对容易了。以贝米钱包和罗振宇的合作为,用户通过罗辑思维的微博链接,进入贝米钱宝,投资相关产品的过程,在贝米的后台数据中应该是可以追溯的,因为这极有可能就是罗辑思维和贝米钱包之间结算广告费用的依据。

但是即便是如此,投资行为本身是一个复杂的决策行为,罗振宇和罗辑思维的推荐,到底能在多大程度上决定投资意愿,相信也是法官会重点考察的问题,因为罗辑思维提供的仅仅是一个端口,用户点击进入,决定是否投资,本身这个过程受到罗振宇的广告的影响到底多大,都很难量化或者定性。

比如在多起参与非法集资活动而蒙受损失的投资人控告相关广告发布媒体的案件中,投资人都败诉,比如在赵秀兰与山西日报报业集团财产损害赔偿纠纷中,法院认定,非法集资参会人赵秀兰,决定其投资的因素是多方面的,不仅仅是山西日报的报道,投资人赵秀兰作为一个完全民事行为能力人在看到报道后未全面了解该公司经营状况,未尽到一个投资人应有的审慎和注意义务。造成上诉人投资损失直接原因是非法集资人的犯罪行为,而不是被山西日报的报道行为,因此判决赵秀兰败诉。

另外,还有“韩秀芹与青岛日报报业集团虚假宣传纠纷案”“卢振忠、半岛都市报社财产损害赔偿纠纷”都是与贝米钱宝案类似的非法集资案,投资人起诉相关媒体,但是因为因果关系无法证明导致败诉的情形。

综上所述,作为贝米以及其他大多数非法集资爆雷案的受害人、投资人而言,维权、追偿之路可谓非常艰难,而将广告发布者定为一个追偿目标,在实际案例中,证据搜集的难度可谓是非常困难。

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